Impfpflicht, Testen und Datenschutz am Arbeitsplatz

ARS Akademie

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06.10.2021

Ein Rückblick auf das Webinar mit ao. Univ.-Prof. Dr. Martin Gruber-Risak und Mag. Sascha Obrecht vom 30.09.2021

Kein Thema ist momentan so heiß diskutiert wie das Thema Impfpflicht, Testen und Masken am Arbeitsplatz. Hier entstehen immer wieder Fragen: Was ist erlaubt, was ist rechtlich geboten? Welche Regelungen sind zu beachten? Was sind die neuesten Entwicklungen?

Auf Grundlage des COVID-19-Maßnahmengesetzes, der 2. COVID-19-Öffnungsverordnung und des Generalkollektivvertrags haben ao. Univ.-Prof. Dr. Martin Gruber-Risak und Mag. Sascha Obrecht alle relevanten Regelungen vorgestellt und Teilnehmerfragen beantwortet. Der Schwerpunkt lag dabei auf der seit 15. September 2021 geltenden 2. COVID-19-Maßnahmenverordnung.

Die „begründeten Fälle“

Die für den Arbeitsplatz relevanten Regelungen der neuen 2. COVID-19-Maßnahmenverordnung betreffen vor allem die Zulässigkeit von strengeren Regeln an Arbeitsorten. In „begründeten Fällen“ können Arbeitgeber im Betrieb strengere Maßnahmen anordnen als in der Verordnung. Was hier als begründeter Fall einzuordnen ist, ist nicht eindeutig definiert, weswegen die Verordnung relativ viel Raum für Interpretationen lässt. Fest steht, dass Maskenpflicht und 3G angeordnet werden dürfen, wohingegen 2G und 1G („geimpft oder genesen“ bzw. nur „geimpft“) weiterhin unzulässig sind.

Die einzigen verpflichtenden Maßnahmen betreffen besondere Arbeitsplätze wie mobile Pflege oder bei Arbeitsplätzen mit Kundenkontakt und Parteienverkehr. Hier gilt eine Maskenpflicht in Innenräumen, die jedoch bei Vorlage eines 3G-Nachweises durch Arbeitnehmer und Kunden entfallen kann.

Fest steht, dass Maskenpflicht und 3G angeordnet werden dürfen, wohingegen 2G und 1G („geimpft oder genesen“ bzw. nur „geimpft“) weiterhin unzulässig sind.

Umgang mit Verweigerern

Bei Verweigerern in einem bestehenden Arbeitsverhältnis entsteht ein Spannungsverhältnis: Normalerweise müssen vor einer Kündigung alle Möglichkeiten ausgeschöpft werden, weswegen eine Versetzung die erste Wahl wäre. Ist dies wirtschaftlich unverhältnismäßig oder rechtlich nicht möglich, kann dies zu einer Kündigung führen. Dies ist klar bei Maßnahmen, die sich unmittelbar aus der Verordnung ergeben, gilt jedoch wohl ebenso bei angeordneten Maßnahmen in „begründeten Fällen“. Die momentane Literatur vertritt unter Begründung der besonderen Situation der Pandemie die Meinung, dass erst verschiedene Abwägungen stattfinden müssen, bevor zur Entlassung gegriffen werden darf. Sollte sich ein Arbeitnehmer jedoch gegen Vorschriften aus der Verordnung widersetzen bzw. angeordnete Maßnahmen in „begründeten Fällen“ verweigern, kann damit durchaus auch der Entlassungsgrund der Dienstunfähigkeit bzw. beharrlichen Dienstpflichtverletzung erfüllt sein. Hier wird jedoch der Unverzüglichkeitsgrundsatz eine besondere Rolle spielen.

Maskenpflicht

Im Gültigkeitsbereich des Generalkollektivvertrags kann einer angeordneten Maskenpflicht durch Vorlage eines 3G-Nachweises entgangen werden. Außerdem ist bei der Verpflichtung, eine Maske zu tragen, darauf zu achten, dass die 10-minütige Maskenpause alle drei Stunden eingehalten wird. Wenn der Arbeitgeber hingegen begründet 3G anordnet, kann der Arbeitnehmer nicht grundsätzlich auf die Maske ausweichen. Wenn eine Person kein 3G nachweisen kann/will, kann der Arbeitgeber jedoch wohl das Tragen einer Maske vorschreiben.

Abfrage des „Impfstatus“

Ob die Abfrage des Infektions- und Immunstatus zulässig ist oder nicht, hängt von verschiedenen Faktoren ab: Im laufenden Arbeitsverhältnis ist die Frage bei verpflichtendem 3G-Nachweis im Betrieb zulässig; beim Fehlen von begründeten betrieblichen Maßnahmen oder lediglicher Maskenpflicht ist sie unzulässig, weil die sachliche Rechtfertigung für die Frage entfällt. Dahingegen sieht die Situation bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen wieder anders aus. Hier ist die Frage nach herrschender Ansicht zulässig, was vor allem aus der Kontrahierungsfreiheit und den besonderen Rahmenumständen rund um die Pandemie geschuldet ist.

Die Verordnung selbst erlaubt die Ermittlung des Nachweises und QR-Codes und sohin einen Eingriff in das Datenschutzrecht des Einzelnen in jenen Fällen, in denen eine 3G-Pflicht direkt aus der Verordnung resultiert.

Eine Vervielfältigung oder Aufbewahrung der Nachweise ist jedoch nicht erlaubt. Bei strengeren Maßnahmen als in der Verordnung ist die Ermittlung ebenfalls zulässig; dies fußt entweder auf der zur Verordnung analogen Regelung oder der vorzunehmenden Interessenabwägung, die in „begründeten Fällen“ wohl zugunsten des Arbeitgebers ausgeht.