Vergaberecht: Bei richtiger Handhabung sind Schwellenwerte eine Chance für die Wirtschaft

Die beiden Vergaberechts-Experten, Richter Mag. Hubert Reisner und Rechtsanwalt Dr. Michael Breitenfeld, erklären im Interview, was man unter dem Vergaberecht versteht, worauf man bei Ausschreibung und Angebotslegung achten sollte und wieso die Schwellenwertverordnung eine gute Möglichkeit ist, die Wirtschaft anzukurbeln.

Wie erklären Sie einem Laien in wenigen Sätzen den Begriff „Vergaberecht“?

Hubert Reisner: Die öffentliche Hand kauft auf dem Markt ein, wie jeder andere auch. Um alle, die etwas verkaufen wollen, gleich behandeln zu können, gibt es das Vergaberecht. Damit wird sichergestellt, dass es zu keinen Verzerrungen des Wettbewerbs kommt, es nicht die sogenannten „Hoflieferanten“ gibt und dazu kann es sein, dass der Auftraggeber durch unterschiedliche Anbieter etwas entdeckt, dass er so vorher noch gar nicht gekannt hat.

Michael Breitenfeld: Das Vergaberecht fußt auf Österreichs Beitritt zur EU. Der Grundgedanke war, in Europa einen einheitlichen Markt zu schaffen. Einerseits gibt es die Privatautonomie, andererseits die Beschaffung durch den Staat. Wenn dieser einkauft, wird er gezwungen, dass auch Anbieter aus anderen Staaten sich an der Ausschreibung beteiligen dürfen. Somit ist ein Verstoß gegen das Vergaberecht auch ein Verstoß gegen EU-Recht. Es ist also keine Erfindung Österreichs, um der öffentlichen Hand das Leben schwerer zu machen, sondern eine Vorgabe der EU.

Warum sind öffentliche Ausschreibungen überhaupt notwendig?

 Hubert Reisner: Sie sollen einen Wettbewerb eröffnen, bei dem sich jeder bewerben kann, dessen Angebot passend ist. Es soll die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung dadurch bewahrt werden. Es soll damit vor allem auch der Freunderlwirtschaft vorgebeugt werden. Aber wie so oft liegt auch hier der Teufel im Detail.

Michael Breitenfeld: Ich möchte hier die Flughöhe ein wenig höher legen. Die öffentliche Hand beschafft in Österreich pro Jahr im Wert von ungefähr 63 bis 65 Milliarden Euro, das sind 18% des Brutto-Inlands-Produktes. Das beginnt beim Bau von Straßen, Schulen und Krankenhäusern und erstreckt sich über die Pensionsversicherungsanstalt bis hin zu unzähligen Unternehmungen, die zur öffentlichen Hand hinzugezählt werden. Und dafür sind nun mal Spielregeln nötig, um einen fairen Wettbewerb zu ermöglichen.

 Das Vergaberecht ist keine Erfindung Österreichs, um der öffentlichen Hand das Leben schwerer zu machen, sondern eine Vorgabe der EU. – Dr. Michael Breitenfeld

Hubert Reisner: Zur klassischen öffentlichen Hand kommen auch noch die ganzen Infrastrukturträger. Die haben eine monopolartige Stellung. Jede Gas-, Wasser- und Stromleitung, die gelegt wird, muss öffentlich beschafft werden. Da fließt sehr viel Geld.

Warum sollten sich Unternehmen am Vergabeverfahren beteiligen?

Michael Breitenfeld: Egal ob Tischler oder Anwaltskanzlei – jeder kann auf der TED-Startseite ein Abonnement abschließen, um über Ausschreibungen auf dem jeweiligen Bereich informiert zu werden. Und warum ist ja ganz klar: Nur wer sich hier auf dem Laufenden hält erfährt, welche Angebote auf dem Markt sind, und hat die Chance Umsätze generieren.

Chancen und Risiken im Vergaberecht

Welche Chancen und Risiken birgt das Vergaberecht für Auftraggeber und -nehmer?

Hubert Reisner: Für den Bieter steht wie gesagt die Chance im Raum an einen Auftrag zu kommen. Das Risiko ist natürlich, dass man die Kosten für eine Angebotslegung nicht erstattet bekommt. Für den Auftraggeber ist das Risiko, durch ungenaue Auftragsbeschreibung am Ende nicht das zu erhalten, was man eigentlich wollte.

Michael Breitenfeld: Das Vergaberecht ist extrem formalistisch. Als Bieter brauche ich unheimlich viele Angaben und Beilagen. Wenn etwas fehlt, besteht das große Risiko, dass ich ausgeschieden werde. Das ist das oft Unbefriedigende aus Sicht der Bieter. Am Ende kann das aber auch für den Auftraggeber ärgerlich sein, weil er vielleicht auf eine Firma verzichten muss, die eigentlich gut ist, aber aufgrund formaler Fehler nicht zugelassen werden kann. Der Vorteil ist, dass Freunderlwirtschaft eben nicht geht. Es geht dabei aber nicht immer gleich um Kriminalität. Man muss schon zwischen Anbietern aus der natürlichen Umgebung und echter Korruption unterscheiden.

Wie unterscheidet man hier – z.B. bei Gemeinden – zwischen Recht und Unrecht?

Michael Breitenfeld: Hier kommen die sogenannten Schwellenwerte ins Spiel. Wenn das geringe Beschaffungsvolumen sind, die unter der Grenze für Direktvergaben liegen, die momentan bei immerhin 100.000 Euro liegt, dann kann ein Auftrag direkt vergeben werden. Der Schwellenwert wurde vor gut 15 Jahren erhöht, um während der damaligen Wirtschaftskrise, Geld in die heimische Wirtschaft zu pumpen. Die Dauer der Erhöhung wurde dann immer wieder verlängert.

Hubert Reisner: Das ist eine typisch österreichische Lösung, ein sogenanntes Dauerprovisorium. Wir verlängern mal um ein Jahr und dann noch eines und noch eines.

Vorgehen und Stolpersteine im Vergabeverfahren

Wo finde ich denn jetzt als Bieter die Ausschreibung, die perfekt zu mir passt?

Hubert Reisner:  Also grundsätzlich gibt es auf europäischer Ebene für alles, was sich oberhalb dieser europäischen Schwellenwerte bewegt, den sogenannten „Tenders Electronic Daily (TED)“. Auf dieser Plattform sind die offenen Angebote nach Ort, Leistungsart, usw. kategorisiert. Hier muss alles ausgeschrieben werden, dass „groß“ ist, da sowohl die EU als auch die Welthandelsorganisation, davon ausgehen, dass es notwendig ist, Vergabeverfahren zu standardisieren, die gewisse Schwellenwerte überschreiten. Man geht davon aus, dass dann auch grenzüberschreitend Interesse besteht, diese Leistung zu erbringen und sich am Vergabeverfahren zu beteiligen.

Michael Breitenfeld: Als Auftraggeber muss man einen CPV-Code eingeben. Die Abkürzung steht für Common Procurement Vocabulary, was so viel heißt wie Gemeinsames Vokabular für öffentliche Aufträge. Aus diesem CPV-Code lässt sich genau auslesen, was beschafft wird. Dadurch kann man als Unternehmen schon erkennen, ob der Auftrag überhaupt interessant ist oder nicht.

Woraus bestehen die Vergabeunterlagen?

Hubert Reisner: Im zweistufigen Vergabeverfahren wird erst einmal bestimmt, wer überhaupt „mitspielen“ darf. In der ersten Stufe findet man die Rahmenbedingungen für die Eignung eines Bewerbers. Wer als besser geeignet angesehen wird, kommt in die zweite Stufe. Hier finden sich dann Details zur Leistung selbst in den Unterlagen.

Michael Breitenfeld: Im einstufigen Verfahren wird das alles auf einmal abgehandelt.

Was könnte man im Vergaberecht als Stolperstein betrachten?

Beide: Alles! (lachen)

Michael Breitenfeld: Es ist so formalistisch, dass jeder kleinste Fehler dazu führen kann, dass ein Angebot ausgeschieden wird. Zwei wichtige Themen sind immer die Fristen und die Unterlagen. Man erkennt recht schnell, ob Unternehmen gewohnt sind, an Ausschreibungen teilzunehmen. Es gibt einen Lernprozess, um das „Bid Management“ in den Griff zu bekommen. Es ist ein Aufwand, den man nicht unterschätzen sollte. Ein Unternehmensberater hat einmal berechnet, was es Firmen im Durchschnitt pro Jahr kostet, diesen ganzen formalen Papierkram immer bereit zu haben. Der Betrag beläuft sich insgesamt landesweit auf über 40 Millionen Euro. Daraufhin hat man in Österreich die Eigenerklärung eingeführt. Man sagt am Anfang „Das alles kann ich“ und der Auftraggeber verlangt dann nur von den Bietern Unterlagen, die für den Auftrag geeignet sind.

Schwellenwerte als Motor für die Wirtschaft

Erklären Sie bitte kurz Inhalt und Sinn der Schwellenwertverordnung.

Hubert Reisner: Wir haben vorhin schon über Direktvergabe gesprochen. Es gibt die sogenannten Schwellenwerte zur Anwendung von Unionsrecht. Es gibt aber auch Sub-Schwellenwerte, die greifen, wenn Aufträge kleiner als diese Werte sind, um vereinfachte Verfahren durchführen zu können. Die Beschaffungskosten sollen auch einigermaßen in Relation zum Auftragswert stehen. Die aktuelle Verordnung von 2023 hat eben die Aufgabe, diese Sub-Schwellenwerte festzulegen. Es gibt neben der Direktvergabe auch noch andere Vergabeverfahren, die von dieser Verordnung geregelt werden.

Michael Breitenfeld: Die Idee ist, großes Beschaffungsvolumen international auszuschreiben, mittleres Volumen national und kleine Aufträge regional vergeben zu können. Die ursprünglich festgesetzten 40.000 Euro wurden eben auf 100.000 Euro erhöht und diese Erhöhung wurde wie bereits erwähnt immer wieder verlängert. Man muss bedenken, was man 2007 um diesen Betrag beschaffen konnte. Aufgrund der aktuellen Finanzsituation sollte man vielleicht sogar überlegen, die Werte noch einmal zu erhöhen.

Welche Auswirkungen hat das Vergaberecht auf regionale Wirtschaft und Umwelt?

Michael Breitenfeld: Ich glaube, es ist nicht nur die Direktvergabe. Ich sehe überhaupt eine Vorbildfunktion durch die öffentliche Hand. Wie schon erwähnt, tätigt der Staat Beschaffungen in enormer Höhe und wenn man solche Summen ausgibt, dann soll man auch als gutes Beispiel vorangehen und sagen: „Uns ist wichtig, dass wir auch ökologisch beschaffen.“ Mit dem Aktionsplan für nachhaltige Beschaffung (naBe) hat man ein Tool entwickelt, um diese Vorbildfunktion zu unterstützen. Das Problem ist hier, wie so oft im Leben, dass es oft als Feigenblatt verwendet wird und dass es halt viel mehr kostet als ohne ökologischen Gedanken. Ich bin ein großer Anhänger der nachhaltigen Beschaffung, sie muss aber mit Hirn gemacht werden. Und da ist der Föderalismus das nächste Problem. Es ist ein ewiges Spannungsfeld, weil man einerseits laut dem EU-Gedanken europaweit beschaffen soll, auf der anderen Seite aber Regionalität bevorzugt.

Hubert Reisner: Da kann es sehr schnell zu Vertragsbrüchen und Schwierigkeiten kommen, wie man immer wieder sieht.

Es gibt schon sehr beeindruckende Tools, die bereits eingesetzt werden. Man darf aber eines niemals vergessen: Eine Maschine ist und bleibt eine Maschine. – Mag. Hubert Reisner

Hilft das Vergaberecht der Bauwirtschaft gegen Lieferprobleme und Preissteigerungen?

Hubert Reisner: Nicht wirklich.

Michael Breitenfeld: Eher sogar im Gegenteil. Am Ende eines Vergabeverfahrens wird ein zivilrechtlicher Vertrag zwischen öffentlicher Hand und Bieter geschlossen. Vorgeschalten wird hier allerdings ein formalisiertes Verfahren. Im Zivilrecht gilt das Vereinbarte und wenn du nicht lieferst, dann wird man schadenersatzpflichtig. Wie sieht das bei der öffentlichen Hand aus? Man holt einen anderen, der ist teurer und verrechnet die Differenz als Schadenersatz.
Was wichtig hier auch wichtig ist, sind Indizes. Niemand hat eine Glaskugel, um damit in die Zukunft zu schauen. Wenn Sie z.B. heute einen LKW kaufen wollen, dann bekommen Sie frühestens einen im Jahr 2025. Niemand wird Ihnen aber heute einen LKW zu einem Fixpreis verkaufen, wenn man nicht weiß, was das in 2 Jahren kosten wird.
Also um die Frage ganz kurz zu beantworten: Nein.“

Hubert Reisner: Vor gar nicht allzu langer Zeit waren viele Auftraggeber mit der Situation konfrontiert, dass Unternehmer, die schon am Bauen waren, gesagt haben: „Unsere Materialkosten sind derart stark gestiegen, ihr müsst uns das abgelten, sonst stellen wir die Baustelle ein.“

Michael Breitenfeld: Es gibt massiven Handlungsbedarf mit Verständnis auf beiden Seiten. Die öffentliche Hand darf nicht gemolken werden, auf der anderen Seite kann es nicht sein, dass man die kleinen Unternehmen umbringt.

Einfluss von KI auf das Vergaberecht

Wie stark greift die KI heute schon in den Vergabeprozess ein?

Hubert Reisner: Aktuell noch gar nicht, glaube ich.

Michael Breitenfeld: Was vieles wahnsinnig geändert hat, ist die allgemeine Digitalisierung. Anfangs haben wir alles mit Paperwork gemacht, Papierstöße wurden überreicht. Da wurde bereits ein Riesenschritt gemacht, der vieles vereinfacht hat. Die Künstliche Intelligenz wird in Zukunft das Zuarbeiten erleichtern. Bei der Recherche und ähnlichen Dingen wird die KI schneller das Gesuchte finden. Das bringt aber ein Problem mit sich, das man so schnell nicht lösen wird: die Fehleranfälligkeit. Alles, was durch die KI gefunden wird, muss auch weiter durch einen Menschen überprüft werden.

Hubert Reisner: Ich war kürzlich bei einer Tagung in Deutschland und habe dort einige Einsatzmöglichkeiten von Künstlicher Intelligenz und anderen elektronischen Dingen gesehen. Es gibt schon sehr beeindruckende Tools, die bereits eingesetzt werden. Man darf aber eines niemals vergessen: Eine Maschine ist und bleibt eine Maschine.

Michael Breitenfeld: Die KI wird bei einfachen und niederschwelligen Tätigkeiten unterstützend mithelfen können, aber die Leistung eines Richters oder Anwalts wird auch in Zukunft immer von einem Menschen erbracht werden. Dazu gibt es keine Alternative.